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同样地，法律一如公司，也必须受到这个约束，但由于现实经验之不同，约束会有不同。

在这里，政府的行为应否与现行法律相一致，完全是一个由政府随时用功利性判断来自由选择的问题，只是对于受政府治理的公众而言，才存在一种无可选择的守法义务。在法律所划定的范围之内，不仅公共权力神圣不可侵犯，个体权利也是神圣不可侵犯的。

有些人对权利神圣的观念持否定态度，他们所提供的一个主要理由是：个体权利反映的是个体（或个人）利益，如果承认一切个体利益都是神圣不可侵犯的，便难以控制追求不正当利益的损人利己行为，他人权利和社会共同利益必然会受到破坏。这些基本的法理如能得到广泛认同并在公共理性中内化为普遍的信念，依法治国就能得到强有力的观念支持。其一，这种推论混淆了两个概念。因此，要认真看待法律，就必须认真看待权利。2.最高权威的非人格化依法治国意味着赋予治国者一种必须依法行事的义务，意味着各级各类治国者都必须站在法律之下去思考和行动，于是，法律就必然成为君临一切的最高权威。

另一方面，一切社会主体都可以依照法律而享有和行使平等的权利，依法而治的政府对这些权利也负有予以尊重并着意保护的义务。仅凭此种观念的支持固然不足以实现理想的目标，但它却是成就法治理想最为必要的基本条件之一。[26]《论世变之亟》，载中国史学会主编《戊戌变法》(三)，上海人民出版社1953 年版，第73页。

在《东西民族根本思想之差异》[34]一文中，他又指出，西洋民族以个人为本位，法律之目的，在强调个人权利自由的同时，就是追求法律之前，个人平等也。而这一点，却使中国近代在传播西方法学观进程中的本土化事业更加艰难。[38]在《请定立宪开国会折》中，康有为阐述道： 盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。1925年发生的震惊中外的山东高等审判厅长张志被残杀案，可以说是这方面的一个突出例证。

林则徐的好友、中国近代启蒙思想家魏源(1794—1857)在1842年完成的《海国图志》 一书，积极地宣传了西方的民主与法治的观念。留学生在传播西方法学观方面发挥主力军作用这一特点的形成，对中国近代法学的影 响是深远的。

[48]何勤华：《传教士与中国近代法学》，《法制与社会发展》2004年第5期。(上面)柏哲士所论，即属后者。[21] 梁启超在《论立法权》一文中也指出：荀卿有治人无治法一言，误尽天下，遂使吾 中华数千年，国为无法之国，民为无法之民。一切人生来就是平等的。

无异于庶民，而后能为庶民所服。每个人都有保有他自己的权利的天性。即精神上之自由，而不为法律所拘束者。他在其所撰写的《日本国志》这本著作中，在介绍日本的刑法和治罪法(刑事诉讼法)时，也热情地传播了西方的法学观。

[9] 根据上述启蒙思想家的原始话语，我们大体可以归纳出几点关于近代西方法学观的核 心要素：法律是公意(资产阶级意志)的体现。)   三 近代西方法学观传入中国，主要借助了西学东渐的时代浪潮，而具体的物质载体，则是各类政法刊物、法学著作和教材，以及高等法律教育，聘请外国法律专家、派留学生出国学习法律等。

大家都要求条件应该人人平等，而正义也就不外是这种平等。法律的力量与效力来自于人类普遍的认同。

[15]魏源：《海国图志》佛兰西国总记下，李巨澜评注，中州古籍出版社1999年版，第304页。[11] 与此同时，从 1876年中国向美国派出第一批留学生起，至20世纪40年代中国共向英、美、法、德、日等西方先进国家派出了约4500余名法科留学生。（三）大学法律教育 中国自从仿照西方兴办新式高等法学教育之惑，这种教育也成为西方法学观在中国传播的一个重要载体。从19世纪60年代起，中国社会进入了一个称为洋务运动时期。[3] 洛克在《政府论》(1690年)一书中，对自然法、法治、三权分立、自由、私有财产神圣不可侵犯等观念作了详细阐述。[14]魏源：《海国图志》英吉利国广述上，李巨澜评注，中州古籍出版社1999年版，第327页。

[23] （三）人民是政府的主人(主权在民) 对此，郑观应指出：各国之权利，无论为君主，为民主，为君民共主，皆其所自有，他人不得侵夺。其次，西方法学观在近代中国的传播，对近代中国法学学科的诞生与成长也起着重要 的作用。

[24]在《原君》一文中，他进一步指出：民爱生于天，天赋之以能力，使之博硕丰大，以遂厥生，于是有民权焉。人民是政府的主人(主权在民)。

议政者譬若心思，行政者譬如手足，司法譬如耳目，各守其官，而后体立事成。[20] 黄遵宪在考察日本政制之后指出：余闻泰西人好论权限二字。

在12月6日出版的第一期上，就开始连载德国著名学者伯伦知理的《国法泛论》、海留司烈的《社会行政法论》，法国思想家孟德斯鸠的《万法精理》、卢梭的《民约论》，德国法学大师伊耶陵(现译为耶林)的《权利竞争论》(现译为《为权利而斗争》)等作品。[25]夏东元：《郑观应集》，(上册)，上海人民出版社1982年版，第334页。[37] 在《上清帝第六书》中，康有为指出：近泰西政论，皆言三权：有议政之官，有行政之官，有司法之官。但在随后到来的德川幕府的禁教高压政策下，基督教受到了残酷的镇压。

[19] 郑观应强调：在泰西各国，均设议院，以为表达众意的机关，实行法律的治理。1861年，冯桂芬(1809——1874)发表了《校庐抗议》一书，在魏源提出之师夷长技以制夷的口号的基础上，进一步领悟到世变代嬗，质趋文，拙趋巧，其势然也的社会发展规律，更加自觉地将西方的先进制度包括法学观引入中国，其启蒙思想的影响力一直及于19世纪末。

分析这些特点，不仅有助于我们进一步认清中国近代法学之诞生与成长的历史进程，也能够使我们加深理解中国近代法学发展的内在规律，以及其对中国现代法学的影响。在这一过程中，西方法学观在近代中国的传播有着特别巨大的启蒙意义。

如他经常强调：司法为独立机关。在戊戌变法前后，康有为、梁启超和严复也大力传播西方的法学观和法学思想。

[27]《孟德斯鸠 法意》，下册，商务印书馆1981年版，第534页。社会的目的就是形成共同的力量与统一的支持来保护每个人的生命与财物。[44] 沈家本根据孟德斯鸠三权分立的学说也特别强调政、刑 分离，反对以行政而兼司法，为此，沈家本在起草新刑律时，借批判封建司法中的比附援引，表达了司法不得侵犯立法之权。这些法科留学生绝大多数后来都回到了中国，或从事政府工作，或担任立法和司法官员，或任教于各个大学。

而清末民初中国政府正式聘请的外国法律专家，一般也就工作生活3～5年左右，最长的冈田朝太郎也只有10年 (1906至1915年)。[36] （六）权力必须分立，互相制约 中国近代外交家马建忠(1845—1900)在《适可斋记言记行》中说：各国吏治异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国，其定法、执法、审议之权分而任之，不责于一身，权不相侵。

在《论宪法上之君主神圣不可侵犯之谬说》一文中，他进一步强调：夫宪法者，一国之根本法，又人民权利之保障也。1910年回国后，初任山东法政专门学校讲师，后任山东高等检察厅厅长。

哪里没有法律的权威，哪里就会发生战争。利用这个阵地，法国法律专家爱斯嘉拉、日本法律专家今井嘉幸、三宅正太郎、柏田忠一，和中国一批著名法学家如江庸、罗鼎、吴昆吾、谢光第、王凤瀛、胡长清、陈俊三、王去非、杨鹏、徐恭典等，都纷纷撰写文章，阐述西方法律知识，传播西方法学观念。